探析再使用行为是否合理的认定标准

　　合理使用制度的出发点在于激励创新、推动文化事业发展，其为了能使公众使用享有着作权的作品，而牺牲了着作权人的部分复制权和财产权。认定再使用行为是否合理，国际上通用的标准是《TRIPS协议》 规定的“三步检验法”，合理使用必须满足三个条件：第一，合理使用制度仅适用于特殊情况；第二，使用行为不会与作品的正常利用相冲突；第三，使用行为不会不合理地损害着作权人利益。对于再使用行为合理与否的判定完全也可以按照“三步检验法”的标准，但是这种标准仍然比较抽象，使用行为是否会响作品正常使用在判定上存在很大成分的主观因素，是否损害其潜在市场价值在审判时也需要法官的自由裁量，且作品的潜在市场价值有时很难确定。针对这一不足，笔者认为除了遵从“三步检验法”判断标准不损害原着作权人合法权益的精神内涵外，可以从再使用行为对象的性质方面来判定再使用行为是否合理。

　　所谓再使用行为的对象也就是指对室外艺术作品临摹、绘画、摄影、录像后产生的成果。不同的人对于同一物体，通过不同的个人技术、整体构图、展示角度、光线利用、创作思想等，最终创作成了风格各异的作品，这是创作差异性的体现。对公共场所艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，由于加入新的创作因素的多寡不同，会形成性质不同的成果，可以分为新作品、演绎作品和复制品。笔者认为对性质不同的成果要做不同的分析，如果将不同作者的行为一律等同于复制，无异于认为所有作者的作品皆如出一辙，那么艺术的价值将不复存在。

　　（一）新作品

　　郑成思教授认为“如果以原有作品中的内容或结构为素材，创作出全新的作品，在新作中看不出原作的情节或结构，那就不能视为版权含义下的‘演绎’了，这种作品将是新的原作。”如果原作品在创作中只是起到了灵感启发的作用或者对原作品的使用程度极低，那么这种使用行为的成果往往是新的作品。以绘画为例，绘画者只将原作品作为灵感或者诸多创作元素中的一种，再采用抽象派、印象派，超现实等艺术手法，创作出“淹没”原作品表现形式的新作品。在这种情况下原作品作为创作者再创作的灵感或是众多绘画元素之一，这时候新的表现形式和创作性使得这一使用成果成为全新的作品。比如说，创作者受到奥运会运动馆“鸟巢”形象的启发，创作出“鸟笼”形象的建筑物；或者作者用抽象派手法，使原作品在绘画作品中完全不能被辨认或感知。对于这种新的作品，是对原作品的合理使用，创作人对其享有着作权，使用新的作品自然不会存在侵权行为――甚至此时根本谈不上合理使用问题了。

　　（二）演绎作品

　　使用人在对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录制的过程中，如果加入了创造性劳动，但此创造性尚没有达到构成新作的要求，那么其使用成果为演绎作品。演绎作品的作者可以凭借他在演绎原作品的过程中所付出的大量创作性劳动而对演绎作品享有独立的着作权。根据我国着作权法规定，演绎作品的着作权由演绎作品的作者享有，但演绎作品的作者在行使着作权时不能侵犯原作作者的着作权。如果第三人使用演绎作品，必须征得原作作者和演绎作品作者的双重同意。由于原作品是可以合理使用的对象，是对着作权保护的限制和例外，对其进行演绎不必经原作者同意或支付报酬，但如果第三人意图使用此演绎作品，则必须征得原作作者和演绎作品作者的双重许可。至于演绎作品人本人使用演绎作品，则无需向原作者征询同意或支付报酬，但前提是不得损害原作者的合法权益。 　　（三）复制品

　　对室外公共场所艺术作品的合理使用仅限于非接触性的从立体向平面的转化。在这种转化中，如果使用者没有加入自己的创作性劳动，使用成果只能是复制品，根据原作在复制品中所占比例的多寡可以将复制品分为单一型复制品和环境结合型复制品。

　　单一型复制品是指在复制品中只有使用的室外艺术品本身，笔者认为将单一型复制品再进行营利性不是合理使用。如果承认公众将室外公用场所艺术作品的单一型复制件用作商标注册、广告宣传等行为，无疑会严重地影响原作品的正常使用，对原作者着作权的损害是难以估量的，这与我国着作权法保护作者着作权的目的是背道而驰的，因此营利性再使用室外艺术作品的单一型复制品不是合理使用。如果要使用单一型复制品，只能是供个人学习、欣赏等非营利性使用行为。

　　环境结合型复制品是指在复制艺术作品时结合艺术作品的周边环境，把其作为表现内容的一部分进行复制。这种情况下，如果室外艺术作品是复制品中的主体，即使结合了周边环境，仍为简单的复制，不能再将其进行营利性使用。“五月的风”案中海信手机中的壁纸图案是对五四广场整体环境的摄制，此壁纸图案为环境结合型复制品，笔者认为虽然结合了周边环境，但雕塑作品本身所占的比例相当大，在整个图案中处于主体的地位，再将其做营利性使用不是合理再行使用。但是如果复制时将艺术作品与人物结合，艺术作品只是背景或陪衬，如人和艺术作品的合照，则体现该艺术作品的公益服务性，对其复制品的使用目的不必限制过严。

　　综上所述，笔者认为是否为营利性使用并非判定再使用行为合理与否的分界点，判断再使用行为是否合理关键要看再使用行为对象的性质。如果是新作品，不存在合理使用的问题。如果是演绎作品，进行营利性再使用要征得原作者的许可。如果是单一复制品，营利性再使用行为不属于合理使用；如果是环境结合型复制品，就要衡量室外艺术作品在复制品中所占的比例以及对正常使用原作品的影响程度来判断了，这时候就需要法官进行社会调查与自由裁量。以再使用行为对象的性质来判断再使用行为是否合理，这种方法不仅符合着作权法的规定，而且清晰易操作，避免给予法官过于宽泛的裁量权，将案件的判决控制在可预见的范围内。