合理使用成果的再行使用之同案不同判与学界争论

　　关于室外艺术作品合理使用成果的再行使用问题，我国着作权法的规定十分模糊，前引《解释》第18条中提到的“……对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”也难免让人疑惑，这里的“合理的方式和范围”究竟指哪些方式、什么范围呢？对于“再行使用”的合理性又如何认定呢？对这些问题，我国现行法律法规均没有明确的规定。所以在司法实践中，法官需要对此进行裁量，这无疑给予了法官过于宽泛的裁量权。这种困窘也出现在学术界，目前我国学者的争论大多围绕营利性再使用行为是否属于合理使用展开。对室外公共场所艺术作品的合理使用和对使用成果的合理再使用共同构成了室外公共场所艺术作品的合理使用，对于第一次合理使用，目前观点比较统一，但对于再行使用行为，则有许多争议。

　　（一）司法实践层面相关案例的“同案不同判”

　　司法实践中，法官对营利性的再使用行为是否属于合理使用的判断存在着分歧：

　　在“五月的风“案中，被告青岛海信通讯有限公司未经着作权人天笠广告公司许可将其雕塑作品“五月的风”的图案设置在其生产的手机显示屏中，由此引发诉讼。一审法院认为：“涉案手机壁纸图像整体反映的是五四广场风光，而雕塑作品只是广场风光的部分内容，被告的使用方式既不影响手机的价值，也未歪曲、丑化原告的作品，更不会影响原告作品的正常使用。”据此认定被告的行为不侵犯原告的着作权，原告不服提起上诉。二审期间山东省高级人民法院就该案向最高人民法院请示，最高人民法院在其复函中明确：“……第十八条，针对着作权法第二十二条第（十）项的规定作了司法解释，即对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。在此，对于“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。根据上述司法解释的规定，你院审判委员会对此案的倾向性处理意见是正确的 。” 　　在“董永与七仙女”案中，被告未经着作权人许可就将其雕塑作品“董永与七仙女”的图案印制在被告生产的麻糖食品外包装盒上，并对外销售该食品。一审法院认为：只要被告使用雕塑作品图片的行为不影响原告对该作品的使用，也不存在不合理地损害原告着作权项下合法权利，不管是否以营利为目的，都属于对该作品的合理使用，法院以此判定被告的行为构成合理使用，不侵犯原告的着作权。原告不服提起上诉，被二审法院驳回。二审法院判定被告的再使用行为不侵权的原因是认为麻糖的生产者和销售者生产、销售的产品内容是麻糖食品，消费者购买的也是麻糖食品，而非包装，更不是印刷在包装上的图片，所以经营利益仅能产生于产品本身。

　　在“五羊石像”案中，原告三人共同创作完成的名为“五羊石像”的雕塑作品陈列于公园以供公众欣赏参观。被告的员工对此雕塑进行拍摄后，将照片制作成大型图片悬挂于被告的下属超市入口处作装饰之用，原告以其侵犯了自己的着作权为由将被告诉上法庭。一审法院认为：只要不影响原作品的正常使用，没有对原作品的价值产生不良影响，也没有损害权利人的合法权益，摄影人就可以自由对其拍摄的雕塑照片进行再行使用，而不管其是否出于营利目的。故依法判定被告的行为属于合理使用，不侵犯原告着作权。原告不服提起上诉，二审法院则认为：“ 被告的使用行为实质上是对“五羊石像”摄影作品的商业性使用。如果“五羊石像”着作权人也对该雕塑进行同样的摄影并进行商业性再行使用的话，被告的此种使用行为势必会挤占着作权人雕塑摄影作品的市场，损害着作权人的合法利益。”二审法院认定被告的再行使用行为不属于合理使用，最终判定被告侵犯了原告着作权。

　　在笔者掌握的大量案例中，裁判者多数情况下判决构成对原作品的合理使用，但也不乏侵权判例。这就是“同案不同判”现象。

　　（二）合理使用成果的再行使用之学界争论

　　对室外艺术作品合理使用问题的争论充分体现了着作权法学界的百家争鸣，争论焦点大都集中在营利性再使用是否属于合理使用这一问题上，目前针对这一问题，学术界主要有两种不同的观点。

　　以武汉大学王清教授为代表的观点，认为应该完全否认营利性再使用行为的合理性。王清教授认为《解释》第18条乃是错误的比较法研究理论，并且认为司法解释规定及司法判决认为“合理的方式和范围”包括以营利为目的的再行使用与我国合理使用制度立法宗旨及内在机理严重冲突。这种观点彻底否认了营利性再使用的合理性，认为一旦进行营利性再使用就无法避免地会影响原作品的正常使用，必然会侵害原作品着作权。这种观点也不无道理，对室外艺术作品进行营利性再使用的确会一定程度地影响原作品的潜在市场和价值，这是无法避免的。但这种观点忽略了室外公共场所艺术作品的特性──显着的公益性。合理使用制度的初衷本就是限制作者的一部分着作权来促进社会公共事业的发展，对原作品潜在市场和价值的部分影响也是应有之义。

　　与此不同是厦门大学丁丽瑛教授的观点，她认为合理使用行为包括了作品的使用和使用后衍生结果的使用，并且认为是否为商业性或营利性使用并非是判断“合理性”的分水岭，而是一个可以考虑的因素。相比之下，笔者认同这一种观点，即是否为营利性再使用并非判断“合理性”的具有决定意义的因素，仅仅是一个需要考虑的因素。