对中国数字音乐“非法”传播现象的解读

　　笔者将从中国数字音乐“非法”传播现象中这一打上引号的“非法”入手，结合上述5个板块的调查结果，有针对性地就“避风港原则”以及搜索引擎的归责问题进行分析，进而对“中国数字音乐的‘非法’传播现象”等问题进行重点论述。

　　（一）中国数字音乐市场的状况

　　在中国，数字音乐的发展主要分为两条途径，即在线音乐市场和无线音乐市场。为此，我们首先需了解目前无线和在线数字音乐市场的一些大致情况。

　　就目前的状况而言，中国数字音乐市场的发展情况如下：在线音乐方面――长期以来，非法在线音乐网站为用户提供免费盗版音乐下载链接，使得用户能够十分便捷且免费地通过互联网获取所需音乐，导致用户从一开始就没有养成付费试听、购买正版数字音乐的习惯，对数字音乐着作权意识淡漠，甚至很多用户根本不知道数字音乐也受到着作权法的保护。因此，在线音乐市场在受到音乐着作权问题困扰的情况下，市场规模增长缓慢；而无线音乐方面――随着电信企业重组及3G牌照的发放，电信运营商加强了对无线音乐产业链的控制，从而跳过网络服务商（ISP）直接与内容提供商（ICP）合作，再次跨入新一轮的快速发展期。

　　在概述中国数字音乐市场的大体情况之后，笔者将在以下论述过程中将目光聚焦于在线音乐市场，而关于无线音乐市场的情况暂不讨论。

　　（二）“避风港原则”、“红旗原则”以及搜索引擎的归责问题（以百度为例）

　　美国1998年制定的《数字千年版权法案》，首次提出了“避风港原则”这一概念，其大意为“按照立法者的原意,互联网络服务提供者很难对互联网络信息进行及时有效的审查,因此,在确定创作即享有版权原则的基础上,应当对互联网络服务提供者网开一面,建立所谓的‘避风港’”。“避风港原则”旨在解决互联网时代着作权保护的法律问题。换言之，如果互联网服务提供者（ISP）使用信息定位工具,包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站涉嫌侵犯他人的着作权,在互联网服务提供者能够证明自身不存在恶意,并且及时删除侵权信息或者断开相关信息链接的情况下,便无需承担赔偿责任。该原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。中国在此后的立法过程中，也吸收了“避风港原则”，其理念清晰地体现于2006年7月1日颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的第14条中，该《条例》对搜索引擎服务等网络服务提供商（ISP）在何种条件下能够使用“避风港原则”，从而使其避免承担法律责任做出了规定。《条例》第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”。与此同时，《条例》第23条也对ISP应该承担的义务做出了规定，指明了“避风港原则”适用的前提，也就是俗称的“红旗原则”，即“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” [2]

　　“避风港原则”的出台，是在适应当时的网络环境（网络信息产业刚刚起步，还在逐步发展的过程中）的前提下，予以网络服务商一定程度的政策保护，从而最大限度的实现信息共享，达到促进互联网产业快速发展的目的。事实证明，“避风港原则”确实为互联网信息的快速传播和共享提供了极大的便利，但由于上述《条例》第23条并未对“明知或者应知”做出具体的界定，这就为后来诸多问题的产生埋下了潜在隐患，导致着作权人的利益受损。

　　近年来，百度涉嫌多起音乐搜索侵权案件，仅有1起败诉，并被要求赔偿经济损失5万元。为何百度屡屡胜诉，其最终原因不得不归结于“避风港原则”。虽然唱片公司均认为：1.百度其实是“明知且应知”其MP3服务所链接的录音制品为侵权性质，但仍然积极参与、帮助侵权录音制品的网络传播，具有明显主观过错；2.百度通过设置搜索框和各种榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为已经构成侵权。然而针对以上两点，百度的回答是：“MP3搜索是专业搜索的一种，是对音频文件格式的搜索。搜索引擎仅根据互联网中实际存在的MP3文件格式而不是文件内容进行搜索，因此无法对搜索到的MP3文件的真实内容进行内容识别、筛选或整理。对于只提供信息定位服务的百度公司而言，根本不可能明知或应知搜索结果中存在侵犯唱片公司权利的链接。并且，百度公司在收到唱片公司发出的投诉后，已经将所有投诉中的歌曲进行了主动删除或屏蔽。” [3]

　　问卷调查结果已经反映出61%的被调查者都不认为百度搜索引擎提供音乐链接属于“非法”行为。即使抛开“民意”不谈，仅从现行的法律角度出发，唱片公司要求百度承担过错责任也是没有法律依据的。然而笔者的观点是，虽然基于现行的法律，百度的确无需承担过错，但是百度搜索引擎提供的相关服务确实对着作权人的切实利益造成了损害，而且损害招致的后果是严重的：正是由于音乐创作者的财产权受损，导致他们缺失创作优秀原创音乐的动力；导致中小唱片公司无钱可赚，没有多余资金投入到培植优秀歌手和制作优质唱片环节中来；更导致现行音乐市场秩序紊乱，盗版盛行。归根结底，最终的受害者还是听众。

　　（三）国家近年来法律法规的逐步完善

　　针对长期以来网络音乐市场紊乱，侵权盗版和非法链接情况严重等问题，2009年9月3日，文化部正式对外发布了《文化部关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》，首次将音乐产品链接的监管纳入到了监管体系中。2010年底，文化部又下发了《关于集中清理整治一批违规在线音乐网站的通知》，近237家音乐网站或关停或改行。文化部后又继续开展了一系列以网络音乐市场整治为重点，保护音乐产品知识产权专项执法行动，致使大量非法音乐网站被迫退出市场。2011年初，最高人民法院、最高人民检察院和公安部一起联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2011】3号），该文件首次对网络盗版侵权的具体量刑进行了明确的规定：非法经营数额在5万元以上的；传播他人作品数量合计500件以上的；点击数达到5万次以上的；以会员制传播他人作品，注册会员达1000人以上的，均属于严重情节，将被处以相关刑罚。[4]这也使得该文件成为数字音乐版权保护里程碑式的法律文件，如果今后再发生数字音乐版权纠纷案件便可做到有法可依。2011年4月15日，文化部印发了《关于查处第十二批违法互联网文化活动的通知》，要求有关省(市)文化行政部门和文化市场综合执法机构，对包括百度MP3等14家涉嫌违法的网络音乐网站单位予以立案查处。

　　以上法律法规的不断完善以及政府不断加大打击盗版侵权行为的监管力度都对推动数字音乐正版化发展和规范数字音乐市场起到了不容小觑的作用。但除了依靠法律法规的进一步修订和完善外，要想彻底挽救中国音乐产业，重建良好的音乐市场秩序，还需要各行业间加强自律，通过探索数字音乐发展的新模式，实现各利益群体之间的多赢共进。