父爱主义的理论争议②

自从遭到密尔那篇享有盛誉的文章《论自由》的批判之后，法律家长主义已不为民主主义理论家及其实践者所关注。如果A在未经咨询B的情况下，为B的最大利益行事，且可能强制B服从，这种观点近来被认为只是一种对任何种类的政府行为来说，都几乎是一种非美国式的基本原理。并由此产生了对家长主义的诸多苛责，对家长主义广泛的敌意如果说不是不可克服的话，也是很强的。以致于很多根据家长主义法律做出的判决也被故意蒙上一层非家长主义甚至反家长主义的面纱。而很多在反家长主义之名下的苛责，现在已经被抛弃。在20世纪的初叶，在自由至上主义盛行的年代，在对社会主义恐惧的年代，哪怕是为了公共福利而对妇女健康和医疗提供帮助的法律，也因为其对社会权的提升而被斥之是社会主义的，要被禁止，更有人将其斥之为虚伪。但是，家长主义的案例在美国历史上是的确存在的，而且为数不少，而它作为一种法学思潮所引发的学术讨论也持续到现在。如1963年哈特就曾表示过对家长主义的认同，他甚至承认强家长主义这一亚种，他说：在我们的法律里，不管是刑法还是民法，有很多家长主义的例子。
现有的资料表明，对法律家长主义的争论在方法论上集中于两个维度，一个是从法律经济学的维度进行，一个是从价值论的维度进行。
针对法律家长主义的法律经济学分析着重于效率（efficiency）和偏好(preference)。古典经济学和新古典经济学都主张自由至上，而Paul Burrows认为，对法律家长主义制度的经济分析能为国家或机构的家长主义干预提供基本原理。他提出了与以往经济分析不同的框架。传统的法律经济学框架使用的是与传统经济学理论一致的狭义的理性假设。这个假设认为，人们的偏好为了偏好的内在的一致性满足一系列的要求，Kahneman称之为理性的逻辑性概念[1]。该假设认为人们知道他们自己的偏好，这些偏好也是不变的，但偏好的内容与逻辑理性没有紧密的联系。逻辑理性的特点是它仅关注人们的偏好，而不以和理性行为的结果相联系。而实质理性是与人们的行为是否在追逐他们自身的利益获得成功相联系的。实质理性的概念为构建一个分析家长主义法律干预的含义的框架提供了一个起点。
他还认为，由于诸多人类选择的不可靠性，我们不应该假定（偏好-选择-评估命题提供的）自由选择的工具主义观点在各种选择背景下都具有说服力。支持自由选择的工具主义观点，和支持被初步证实了的家长主义的工具主义案例（自由选择的对立面）应该在每个特定选择背景下进行评估。一般的观点基于此前的（自由主义的）信仰对（法律和其他形式的）家长主义干预进行无条件的反对，这种理论或证据不能被证成。对家长主义法律干预的主要的反对意见是：阻止选择自由是失去一种内在的有价值的东西，这样的限制阻碍了人们的消极自由。按照纯粹自由主义的观点，只要不阻碍他人，人们就有基本的自治权和自我决定权。因此，私人选择应在私人领域内，不管家长主义干预可能的工具主义价值有多大，也不管失去的消极自由有多小。而这忽视了积极自由的效果，将对人们自由的法律干预进行过分简单化了。消极自由与个人恰好能选择的选项中进行选择的范围有关；积极自由与个人恰好能选择的选项目进行选择的质量有关。在广义的自由范围内，超越个人事前明显的偏好进行的法律干预对整体自由的破坏就不再是清晰的了。即便限制了消极自由，也要看对整体的自由的影响，看看对积极自由的提高有多少。限制消极自由所失去的内在固有价值与由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值相冲突。这个框架承认法律家长主义的干预将在特定情形下提供一种有效率结果的前景。
尽管很多学者，包括支持家长主义的学者都认为家长主义与效率是不相容的，如波斯纳就认为要求系安全带的规制是无效率的（inefficient），但有学者通过经济分析认为不仅相容，甚至认为经济分析为家长主义提供了核心的正当化理由。也有学者在考虑家长主义的时候分析法律如何干预乃至形塑（shape）个人的选择和偏好, 并得出自由主义的家长主义并非不可能。
对家长主义批评的另一个维度来自价值论。这个问题可以分为两个层面，一是个人是否能在任何情况下都真正知道自己的利益所在，法律是否应保持价值中立性。一个是对于自治这一价值目标在法律中的地位。R. Dworkin的平等自由理论认为政治决定必须尽可能与任何特定的好生活或赋予生活价值的观点分开。就象Joel Feinberg所说的那样，硬家长主义看起来意味着，国家比个人自身还清楚其利益。这种限制自由的原则受到广泛的诅咒因为他将关于什么是好的概念强加给人们，而人们认为这种概念是不具吸引力的。由于美国的政治制度一定程度上拒绝一个客观上可定义的关于好生活的概念，自我决定的权利就成了美国最重要的价值。因此，人们能够自己决定什么是对他们好的东西这一观点广为接受。所以美国人不愿赋予政府来告诉自己什么是、什么不是自己真正的利益的权威。
就第一个层面的问题，有这样的回应：对于个人选择应该被尊重，人们在做决定的时候至少比第三方代替自己做决定更好的观点，Sunstein教授认为，这种主张在实际生活没有得到支持，至少没有在这种普遍意义上得到支持。他以吸烟者、酗酒者、暴食者为例论证他们的选择不能被理性地认为是提高他们好生活的最好的方式。说他们选择的是最好的饮食，或比其他人为他们选择的饮食方式更好是一种很荒唐的说法。他们的选择不能被理性地认为是提高他们好生活的最好的方式。在这些情况下，人们的选择不能被认为是提高他们福利的最佳选择。实际上，他们愿意花钱请人帮他们做更好的选择。Jeremy Waldron认为，中立性要求原来是针对宗教信仰的，现在被扩展到道德规范中。但是一旦中立性的范围被扩展到包括长期存在的道德，就存在着将中立性原则与道德基础切断联系的危险。由于种种原因，自由主义的中立性遭受了严厉的批评。很多批评认为这个观点不仅是似是而非，而且是内在不一致的，甚至被批评为是荒谬的。
尽管拉兹强调他拒绝（像亚里士多德所建议的那样）认为立法者必须支持一些单独的关于什么是好生活的标准，但他认为立法者和官员在立法和为社会和个人设立框架的时候可能考虑到什么是生命中好的和有价值的，什么是低级的和邪恶的。一些生活方式的确比其他的方式道德上低下，立法者的工作是不鼓励这样的方式。他认为，对个人自治能恰当地理解，立足于一个道德诉求，并与社会环境有关。
就第二个层面的问题，有这样的争论。有观点认为，自治具有基本的道德基础，个人自治并不一定会提高自己的利益，相反，有些时候自我决定会导致对自己的伤害。一般来说，一个人会通过自己决定来更好地达到自己的利益，他人不得干预，因为自治是比个人福利更重要的事情。个人的轻率对自己生活的威胁只是针对的自己的生活，这种生活只属于他而非他人。仅因为这个原因，他必须自己在不直接影响他人的个人疆域里自己决定，不管结果是更好还是更坏。这种解释依据的是纯粹的个人最高权（sovereign）自治的概念，将自治视为最高（sovereign）的权利。也有观点认为自治既不是当事人自己的利益（自我实现）的派生物也不是比它更基本的概念，而是与其并列的一个概念。它认为，在绝大多数情况下，如果当事人被允许在关于自己的事情上能自己做出决定，他的个人利益会最可靠地深化，但是在没有告诉价值的一致性的时候，一个人必须尽力去平衡自治与个人福利之间的张力并在此之间决定，因为两者中没有一个是自动比另一个更优先的。这种妥协，没有满足自由主义者坚持的个人最高权，因为它在一定程度上哪怕是在个人疆域内也限制个人权威，但是它与一种法律家长主义是一致的，因为支持它的人能做出让步，认为家长主义的考虑在应用的时候可以作为有一定说服力的理由，即便这些理由与其他理由相冲突而且也不是决定性的。这种温和的家长主义理论允许个人自治的空间，但是并不以个人最高权的模式对待它，因为它允许将其和其他的考虑进行平衡，因此剥夺了它的最高地位。总之，自治应该不是一个非此即彼（all-or-nothing）的概念，而应是一个程度上（more or less）的概念。自治与利益的领域并非非黑即白，而是在很多灰色的阴影中。对于那些由年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们引发的问题不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或帖有利益（慈善）的盒子里去。这些问题是复杂的、相关的、有条件的和暂时的。法律应采取一种程序，以允许对受益人的能力和他们所需要的帮助的多重性质进行反思。很多受益人对自治和帮助的需要兼而有之，而且程度变居不同，不是一种利益完全排除另一种。