父爱主义的应用②

p p家长主义制度在美国法上应用范围十分广泛，本文仅对其在合同法、行政法和宪法领域的应用进行梳理，但其涉及的领域并不限于此。需要注意的是，对于某些由合同引发的但最终涉及宪法法律关系的案件，本文将把它们放在宪法部分讨论。　/p pstrong（一）合同法　/strong/p p现有的资料表明，美国最早运用法律家长主义的判决是1894年的Frisbie v. United states。1890年的《独立养老金法》规定，对于依靠a href=http://www.hudong.com/wiki/养老金 title=养老金 class=innerlink target=_blank id=wikilink78养老金/a为 生的人，任何代理人、律师等在提供法律服务的时候不得要求其超过10美元的报酬。超过该数额应经养老金专员（Pension Commissioner）同意。在该案中，一位律师向一位因丈夫在为军队服务丧生而享受养老金的寡妇要求10美元以上的报酬而被定罪。David Brewer法官在判决书中写到：ldquo;国会当然有制定限制个人订立某些合同的权力rdquo;。其后就是著名的Holden v. Hardy,尤他州的法律规定，出于对矿工的健康和安全考虑，每人每天的工作最长时间不超过10小时。在此之后对家长主义法律的理解和运用出现了反复，这 突出地表现在就是更为著名的Lochner v. New York案，该案的缘起是纽约州劳动法。该法第十条规定，为了保护面包工人，他们每周工作时间不得超过6天，每天不得超过10小时。洛克纳是纽约一面包房 主，他起诉该法律侵犯他的ldquo;合同自由rdquo;和私人财产权，最高法院多数法官判定他胜诉。但当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯（Oliver Holmes）的反对，在他著名的ldquo;反对意见rdquo;（dissenting Opinion）中，霍姆斯说，ldquo;美国宪法不应遵循（社会a href=http://www.hudong.com/wiki/达尔文 title=达尔文 class=innerlink target=_blank id=wikilink79达尔文/a主义者）斯宾塞的社会静力学rdquo;。但ldquo;洛克纳案rdquo;的判决直到1937年才被翻转过来。　/p p或 许有人认为上述案件的判决出于其他的考虑，诸如社会公共利益、伤害原则等等。如果有人认为，对工作时间的要求除了对当事人的身体健康关注之外，还有出于对 其家庭其他成员的考虑，因为如果当事人的健康和安全得不到保障的话，依靠其生活的家庭成员以后的生活也无从保障了。即这样的立法的目的是想消除由于对当事 人的伤害而对其他社会成员产生的负担。对此，有学者做出这样的回答：ldquo;有一点非常令我奇怪，为什么有些人那么热心地坚持认为：那些从伤害中承受的不幸最多 的人最不可能从该立法中获益rdquo;。但如果我们将这些规定与前已论及的硬家长主义四个充分必要条件相对照，无一不在硬家长主义的范围内。退一步说，也可将其归 于混合的直接家长主义范围内。此外，诸如禁止卖身为奴、在婚约中规定不得提出离婚的条款、房屋租赁合同中房屋最低可居住性条款的不可放弃、禁止放弃某些消 费合同中ldquo;冷静期rdquo;等等，无不体现了a href=http://www.hudong.com/wiki/合同法 title=合同法 class=innerlink target=_blank id=wikilink80合同法/a中的法律家长主义。　/p pstrong（二）行政法　/strong/p p家 长主义在行政法上的应用主要体现在健康和社会保障方面。一些行政主体通过对相对人个人行为的规制实现其家长主义的目的。美国经历了一个简短的纯粹家长主义 政府规制的阶段。20世纪初，14个州通过法律禁止生产、销售烟草或烟草广告，并禁止在其领域内使用烟草。这种家长主义在1900年达到高峰，最高法院支 持田纳西州完全禁止生产和销售烟草，其理由是这些产品有害于健康。但基于纯粹家长主义基础的烟草规制很快消逝了。1927年，反吸烟立法被撤销，甚至法院 也不怎么接受纯粹的家长主义规制了。法院认为ldquo;除非这种限制能合理地提高公共福利，公民的个人自由不受干涉。rdquo;但值得一提的是，至今美国除了四个州之外， 其余各州都规定的安全带法，要求驾车人必须系安全带。 　/p p1970年代的围绕着苦杏仁苷（Laetrile）的争议是硬家长主义在公共健 康规制中的一个典型的例子。苦杏仁苷是作为一种治疗癌症的药被使用的，尽管在实际上没有研究表明它有临床效果。但是，重症病人努力奋争以获得使用它的权 利，因为他们认为这种药至少给了他们希望。即便病人们充分认识了其缺点和可能的副作用，FDA(Food and Drug Administration 食品与药品管理局)还是拒绝了癌症病人使用苦杏仁苷的机会。由于FDA不能以伤害原则或软家长主义原则来充分论证其合理性，联邦地方法院和美国上诉法院第 十巡回庭认为病人有权利使用。后来最高法院一致否决了下级法院在Rutherford v. United States一案的判决，接受了FDA的观点，因为在药品没有被证明有临床效果的前提下，没有什么利益可以超过服用这种药内在的风险。因为对当事人只有风 险没有利益，收益为负，按照选择的经济学模式，他们服药的选择是不理性的，不应支持，所以，FDA和最高法院最终拒绝所有患者服用苦杏仁苷的权利。　/p p此 外家长主义在健康领域还体现在对保健品的规制尤其是对保健品的行政许可方面，保健品法在FDA与保健品生产和销售商之间的斗争达到了起了里程碑式的作用。 当60年代FDA试图更严格地规制维生素和矿物质的时候，遭到了消费者的反对并在国会的行为中体现了出来。Proxmire议员认为ldquo;真正的问题是FDA 是否应扮演上帝的角色rdquo;，ldquo;如果维生素和矿物质是安全的，且没有标错标签，消费者就有同样的自由购买，就象他有自由购买其他的食品和饮料一样rdquo;。该法最终 将a href=http://www.hudong.com/wiki/维生素 title=维生素 class=innerlink target=_blank id=wikilink81维生素/a和矿物质排除在药品之外。1992年的两部立法，即健康自由法（Health Freedom Act）和保健品法（ Dietary Supplement Act）,继续了国会倾向于对a href=http://www.hudong.com/wiki/保健品 title=保健品 class=innerlink target=_blank id=wikilink82保健品/a规 制放松的态势。1994的《保健品健康教育法》（Dietary Supplement Health and Education Act of 1994 (DSHEA)）规定保健品被视为食品，而不是药品或食品添加剂，并将保健品不安全的举证责任交由FDA承担，需要由FDA证明保健品的成分ldquo;在推荐的或 一般的使用条件下产生一种重大的不合理的危险或伤害rdquo;。尽管如此，卫生与社会福利部部长（Secretary of Health and Human Services ）仍有权力宣布ldquo;对公共安全和健康迫近的危险rdquo;并立即将该产品清除出市场。但这种规制的放松招致了会计总署（General Accounting Office，即GAO）的批评，会计总署在其2000年的一份报告中指出，关于保健品的松懈的规制几乎没有起到保护消费者的作用。该报告批评了FDA没 有建立对结构/功能的详细的证据要求。缺乏证据要求使得该产业缺乏引导以致会导致消费者错误地以为保健品会治疗疾病。虽然关于保健品的规制问题仍存在尖锐 的对立，但FDA对于新药发展的规制仍可以被视为力图达到两个目标：禁止未获得许可证的药品进入市场；限制消费者对药品的选择领域。在这个意义上，这种规 制可以被视为家长主义式的，因为此时个人自由从属于政府机关的行政许可的自由裁量范围内。　/p p对药品而言，其结果有点矛盾：在没有规制（规 制真空）的时候，选择自由失去了其大多数价值，因为对做出有意义选择所需要的信息只有在一些自由退后、有利于规制的时候才存在。一般来说，FDA的规制会 实际上提高个人自治利益，其方法是确保支持做出有意义的决定所需要的信息基础。问题是出在两方面，一是规制的细节方面，一是家长主义干预和该机关产生的信 息价值的平衡方面。排除其他考虑而只追求个人自由的目的在于提高消费者的福利，但也存在着减少消费者福利的风险。人们只能希望在承认涉及决定何时、以及如 何将新药置于公共市场下的风险的情况下，将来的改革会重新获得一种促使FDA产生新的审查政策的平衡。　/p div class=img img_ra target=_blank href=http://tupian.hudong.com/a3_08_56_01300000214331123856563931325_jpg.html title=点击查看原图img src=http://a3.att.hudong.com/08/56/01300000214331123856563931325_s.jpg alt=（图）父爱主义 title=（图）父爱主义 /img src=http://www.hudong.com/images/enlarge.gif style=position: absolute; top: 7308px; left: 678px; alt= //astrong父爱主义/strong/div p在 行政法领域里家长主义还表现在社会保障和退休制度上。整体上美国的退休制度经常被比喻成一个ldquo;三条腿的凳子rdquo;，社会保障是其中的一条腿，雇主负责保障的退 休计划是第二条腿，私人的个人储蓄是第三条腿。社会保障系统是最大，最有力的家长主义计划，对雇主和雇工都是如此。而以收入税激励退休a href=http://www.hudong.com/wiki/储蓄 title=储蓄 class=innerlink target=_blank id=wikilink84储蓄/a的机制在1974年之前存在，那一年联邦政府通过制定《雇员退休收入安全法案》（The Employee Retirement Income Security Act,即，ERISA）希望在雇主负责的退休储蓄领域起更大的作用，并创立了退休金利益保证社团。　/p p1974年9月2日，美国a href=http://www.hudong.com/wiki/总统 title=总统 class=innerlink target=_blank id=wikilink85总统/a福 特签署了《雇员退休收入安全法案》，如果合乎ERISA的条款，该退休计划就被称为ldquo;合格计划（Qualified plans）rdquo;，许多公司都愿意遵守ERISA的条款而设立ldquo;合格的退休计划rdquo;。一旦经过联邦税务局（IRS）或者联邦劳工部（Department of Labor）的备案和批准，雇主和雇员可以享受包括抵税和延税等最多的税务优惠。如果不合乎ERISA的条款，该退休计划就被称为ldquo;不合格计划 （Nonqualified plans）rdquo;。它没有资格享受所有方面的税务优惠，也就无需联邦税务局（IRS）的核准，故不受IRS的制约。ldquo;合格的退休计划rdquo;是围绕传统的公司退休 金计划、401计划、为雇工利益设置的免税或受教育而追加退休养老金计划以及个人退休帐户计划等等。就雇工而言，如果他们提前从合格退休计划中支取金钱， 法律就要求他们交税并加以百分之十的罚款。法典本不禁止在死亡、残疾、退休之前支取该款项，但IRS规定除了五种例外，禁止当事人提前支取并要追加百分之 十的罚款。 　/p p1997年的《纳税人税务免除法》（Taxpayer Relief Act of 1997）规定了一些相关的个人退休帐户的变化。第一，1974年制订的ldquo;传统rdquo;的个人退休帐户的法律中规定，该帐户中的钱款如果提前支取用于为家庭成员 买房产或接受更要层次的教育，那10%的罚款可以不收。第二，法典中规定了一个新的被称为ldquo; Roth 个人退休帐户rdquo;的规则。该规则的一个显著的特点是所有钱款都是不可扣除的，ldquo;合格rdquo;的支出则不征税。该规定同原来的个人退休帐户一样，也规定了10%的提 前使用罚款。　/p p政府对私人退休金制度的鼓励措施是立足于家长主义的限制。私人退休计划的存在本身就是家长主义式的，法律强制雇员储蓄而不是消费；他们必须现在储蓄以为能在将来收到退休金。　/p p此 外，对于特殊群体的家长主义保护也是美国行政法所涵盖的一个领域。这体现在联邦行政机关制定的家长主义政策的发展和应用上。这种行政家长主义的一个例子就 是社会保障局的代理收款人计划。1939年国会授权给社会保障局将社会保障利益给受益人的朋友、亲戚或合格的组织。该法还特别强调，不管 （regardless）受益人或起配偶是否具有行为能力（competency），都要将该款项交由他人或组织。每年代理收款人计划支付超过200亿美 元的社会保障利益给超过400万美国人的代理人。该计划制定后的50多年中没有受到批评，而且由于使受益人不用管理日常的经济事务，而减轻了他们的负担。 但后来引发了很大的争议，在1988和1989年，几个收款人对该款项的滥用使该政策受到很大负面影响。　/p p国会对与代理支付的基本目标没 有明确表述，但是赋予社会保障委员会广泛的执行的广泛的权力。该机关采取了一些基础，在这些基础之上可以发现受益人的利益可以为代理支付所保证。尽管制定 法授权给该委员会的主任不管受益人有无法律能力而制定直接支付或代理支付，主任还是发布了规章，要求为绝大多数儿童和州法院认定的无行为能力的成年人向代 理收款人交纳。所有的代理收款人都被要求每年制定一个一页的表格，表格载明是否是为了收益人、的利益而支出，以对委员会负责。收款人乱花受益人的钱，则被 要求返还或被提起刑事诉讼。如果该机关认为其在调查或指定收款人的时候有过失，则被要求重新支付被误用的款项给受益人或另行指定的收款人。代理人绝大多数 是亲戚朋友，有1/4的是机构或公共官员，只有一小部分是由法庭指定。虽然没有制定法和规章的要求，社会保障委员会的方针提供了为那些州法规定为无能力的 人提供的代理支付制度。当没有州法院做出的当事人无能力的判决的时候，社会保障委员会则做出决定，要求代理人为当事人的利益行事。　/p pstrong（三）宪法　/strong/p div class=img img_ra target=_blank href=http://tupian.hudong.com/a2_41_55_01300000214331123856550750445_jpg.html title=点击查看原图img src=http://a2.att.hudong.com/41/55/01300000214331123856550750445_s.jpg alt=（图）父爱主义 title=（图）父爱主义 /img src=http://www.hudong.com/images/enlarge.gif style=position: absolute; top: 8453px; left: 678px; alt= //astrong父爱主义/strong/div pstrong1、表达自由/strong　/p p家 长主义在宪法性法律上的应用主要体现在对商业言论和平等权方面。商业言论（commercial speech）作为表达自由（expression freedom）中的一种，历来为美国宪法第一修正案所保护。尽管由商业言论的宪法诉讼始于20世纪的70年代，但最早引发该诉讼的法律文件似乎应该是制 定于1948年的Puerto Ricolsquo;s Games of Chance Act。该法规定为发展Puerto Rico当地的旅游业，允许在当地许可的特定区域开赌场，但任何赌场均不得被允许做广告或其他为当地的公众提供赌博便利的行为，该法律的执行被授权给当地 的公共机构行使。后来当地的一个赌场因为做广告被该公共机构罚款，该赌场不服，提起了诉讼。该案最终被最高法院判决维持原处罚决定。Posadas的判决 对言论的限制目的在于阻碍消费者从事合法但不受宪法保护的行为，其主要目的在于保护消费者。这个案件被认为是法院曾经经历过的最纯粹的家长主义，法院也支 持了这种限制。　/p p自1985年以来，要求限制烟草广告的呼声越来越高，a target=_blank href=http://www.hudong.com/wiki/美国医学协会 title=美国医学协会 class=link_red美国医学协会/a（American Medical Association）投票表决提请国会制定禁止烟草广告的议案。在辛辛那提大学法学院的一个禁止烟草的广告和促销禁令的合宪性讨论会上，加州大学洛杉 矶分校法学院教授Daniel Hays Lowenstein认为该禁令是合宪的 [35](P1205)。他认为Vincent Blasi教授已经论证了即便在Posadas一案之前，最高法院类似的判决也没有问题。Posadas一案更是解决了这个问题。很显然，如果最高法院如 果要否决对烟草广告的禁令的话，需要违反先例。有对商业言论持绝对保护的人认为，在Posasas案件之前的案件都表明对合法产品或服务非欺骗性广告的禁 令必然是违反宪法的，Lowenstein教授对此强烈反对 。　/p p对最高法院审结的涉及对商业言论进行限制的案件的研究表明：被限制的商 业言论越具有便于消费者做出理性选择的ldquo;信息rdquo;，法院就越有可能否定这种限制。而便于消费者做理性选择这一标准，根据Pope的定义，显然是家长主义式 的。在最高法院审结的13个商业言论的案件中，9件被推翻，四件维持。在9件被撤消的案件中，有8件涉及纯粹或主要是纯粹的信息性言论，剩下的一个涉及对 促进消耗电力的全面禁止。这样的广告可能是高度具有信息性，也可能是最不具有信息性，或在其中间的某个地方。一般来说，电力的广告很可能比其他消费产品 （当然包括烟草）更具有信息性。在4件维持的案件中，没有一件禁令所涉及的主要是信息性的广告。　/p p按照Lowenstein教授的说法， 由于家长主义认为国家对待其公民可以象对待孩子一样。这样的观点听起来令人难以接受，所以很少有人承认有家长主义的倾向，更不要说大胆地确认家长主义原则 并挥舞家长主义大旗。由此，不难理解最高法院在对商业言论实施拓展的宪法保护的时候，它是以反对家长主义的名义做出。但如果只看法院的行为而不是看其语 言，会发现除非商业言论真正服务于家长主义目的，否则一般都会被限制。法院还从来没有否决过一个可能被解释为执行一种真正家长主义政策的对商业言论的限 制。如果我们看看法院做了什么而不是说了什么，很明显商业言论原则不是一个反家长主义的制度。　/p pstrong2、关于宪法平等权　/strong/p p首 先，是关于残疾人与普通人之间的平等权问题。自《美国残疾人法》（Americans with Disabilities Act，即 ADA）颁布以来，已经过了持续的检验，最高法院也受理了大量的残疾人权利的案件。.但ADA也在引起大量的争议，这在2002年体现得更为明显。 Olsquo;Connora href=http://www.hudong.com/wiki/法官 title=法官 class=innerlink target=_blank id=wikilink88法官/a认为2002年法院应被记忆成ldquo;残疾人法年度rdquo;，因为该年度有大量的关于这个ldquo;里程碑式rdquo;立法的案件。该年有四个案件。其中的Chevron U.S.A. Incorporated v. Echazabal. [5]具有典型的家长主义特征。　/p p在 该案件中，Echazabal患有肝炎，而其所申请的工作岗位由于需要接触的的化学物质对其健康有害而拒绝雇佣他，他因此提起了诉讼。该案件判决认为一个 雇主有权拒绝一个残疾的求职者或雇员对某个会给其带来特定危险的工作职位的请求。ADA对残疾规定了三种情况：1，生理或心理上的损害使其行为受到了实质 上的限制；2，有生理或心理受伤害的记录；3，该申请人被认为经受了这样的损害。ADA中ldquo;资格标准rdquo;(qualification standards)包括要求ldquo;不得对工作场所的他人的健康和安全有直接的威胁rdquo;, 雇主可以此来作为不雇佣该残疾人的理由。ADA对ldquo;直接威胁抗辩rdquo;做了规定：只有重大的健康和安全危险，而且该危险不能为合理的设施所减轻的时候才能采取 相反的措施。该条款还规定了抗辩的程度，将其深化，规定还包括对残疾人自身的健康和安全有重大威胁。该规定还强制性地要求，做出这样的决定必须基于对残疾 人能安全地完成工作任务ldquo;个人化的评价rdquo;，因此应基于依靠当前的医学知识和现有的最好的客观材料做出合理的医疗判断。平等雇佣委员会在其规章中引用了参议 院的报告、众议院司法委员会的报告和众议院劳动委员会的报告，进而论证了其认为直接威胁包含对自身威胁的观点。　/p p地区法院认为公司有权不a href=http://www.hudong.com/wiki/雇佣 title=雇佣 class=innerlink target=_blank id=wikilink89雇佣/aEchazabal， 因为如果雇佣的话回对其自身的健康和安全产生ldquo;直接威胁rdquo;。上诉到第九巡回法院之后，问题直接显现：直接威胁的抗辩是否包括对工人自己健康或安全的威胁？ 陪审团否定了地区法院的判决，认为：1，对Echazabal自身健康或安全的任何直接威胁不能证明Chevron对ADA规定的确切的抗辩，并因而不雇 佣他；2，他的肝所将要承担的任何由于暴露在有毒化学品下而造成的损害的风险并不能阻止他具有ADA规定的ldquo;其他资格rdquo;。法院多数意见认为，ldquo;从表面上 看，该条款并不包括对残疾人自己健康和安全的威胁rdquo;。并断定，ldquo;通过对只有lsquo;对工作场所其他个人rsquo;的威胁的具体化，法律清楚地表明，对其他人的威胁（包括 残疾人自己）没有被包括到该抗辩的范围内rdquo;。最高法院在指出了第九巡回法庭的判决中的三个逻辑错误之后认为，国会使用类似于直接威胁的条款的决定在复原法 里已经包含、而这时国会也知道平等雇佣委员会已经将该文本解释为包括对自己的威胁，这使得那些认为国会将明确地在ADA条款里排除对自己的威胁的观点被排 除。因此行政机关的解释扩展了该条款的内容以允许其他的案例发生，亦即包含残疾人对自己的伤害这一情况，所以这并不与ADA的文本矛盾。　/p p虽 然该案件由于雇佣劳动关系引起，但其涉及的却是宪法上的平等保护问题，而该案件中地区法院和巡回法院乃至最高法院围绕公平就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，EEOC）的规章所展开的讨论证明了这一点。EEOC的规则以家长主义的态度扩张了的ADA对ldquo;直接威胁rdquo;的定义，认为包括了对自 己施加的危险。因此，这个规则用雇主对这个对残疾人雇员或申请者危险的评价的决定，代替了当事人自己的决定，这明显是家长主义的。但是，这个家长主义是存 在于美国残疾人立法中80年之久的家长主义哲学的逻辑结果。家长主义态度是长期以来的认为对残疾人的态度的自然延伸，被ADA以默示的方式执行。因此，在 对隐藏在ADA默示的家长主义哲学指引下，在Echazabal一案中最高法院一致认为在EEOC规则中明显存在的家长主义上可允许的，因为它要求对申请 人或雇员的潜在的危险要进行个人化的评估。这也直接体现在1973年《复原法》（The Rehabilitation Act），因而在语义上和实质上也体现在ADA上的家长主义哲学的自然延伸。　/p p其次，是关于男女平等和与性别歧视问题。早期的讨论性别平等的法学被注入了现在被称为ldquo;浪漫家长主义rdquo;的理论。有a href=http://www.hudong.com/wiki/女权主义 title=女权主义 class=innerlink target=_blank id=wikilink90女权主义/a者 认为，ldquo;无疑，美国的历史上存在着悠久且不幸的性别歧视。按照传统，这种歧视被一种被称为lsquo;浪漫家长主义rsquo;的态度所合理化，而这种浪漫家长主义将妇女置于 笼子里。rdquo;最高法院支持限制洗衣房工作的女士的劳动时间的法律，为了论证其家长主义保护的合理性，法院求助于这样的理论，即妇女身体固有的脆弱性。旧时的 浪漫家长主义两个特点：第一，浪漫家长主义只与妇女作为一个种族和性别的群体出现。第二，浪漫家长主义既是笼子也是基础，它所提供的利弊都不能忽视。浪漫 家长主义的基础被认为是家长主义和父权制。　/p p出于对母亲健康生育能力的公共利益的考虑，雇主能够排除妇女从事某些特定的工作，能够排除其 从事待遇丰厚的夜班工作、加班、重劳动以及在生育完之后的劳动。浪漫家长主义加强了这些限制，将妇女的经济生活作为第二优先考虑的对象，而将作为妻子和母 亲的角色作为首要的考虑对象。　/p p有女权主义者认为，尽管现在的妇女比十八世纪的妇女享有很多的权利，但传统观念中认为妇女应主要为家庭服 务的看法还没有从雇主的思想里完全消除,浪漫家长主义并没有消失，它以更不明显和更复杂、更精致的面目出现。虽然浪漫家长主义ldquo;实际的rdquo;扩展受到限制，但 仍以ldquo;女性工资rdquo;、ldquo;女性工作rdquo;的形式限制妇女。而法院依然表现了对浪漫家长主义的尊重，承认雇主可以有不同的雇佣条件的要求，而这种要求是以性别为基础 的。/p /p